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La responsabilizzazione delle società commerciali come scelta di politica criminale

Intervento in occasione del Convegno su “Responsabilità degli organi societari e responsabilità dell’ente” tenutosi a Napoli presso la Biblioteca "Alfredo De Marsico" di Castel Capuano - 24/11/2006

di Francesco Compagna

Il considerevole approfondimento dottrinale scaturito dal decreto legislativo n. 231 dell’8 giugno 2001 si è prevalentemente sviluppato lungo due direttrici fondamentali.

Dal punto di vista dogmatico, è stato innanzitutto evidenziato l’indubbio significato storico di un intervento legislativo che segna il sostanziale superamento del principio societas delinquere non potest. Sotto tale profilo, le preoccupazioni di ordine costituzionale, assai vive nella dottrina penalistica più risalente e nella stessa relazione governativa, sono state senz’altro smussate da un testo normativo assai ben congegnato sotto il profilo tecnico e capace in qualche modo di sorvolare sulle questioni teoriche eccessivamente spinose, come quella afferente alla natura penale o amministrativa della responsabilità degli enti.

Dal punto di vista interpretativo, l’attenzione della dottrina si è invece opportunamente concentrata sul problema dei criteri di imputazione e sull’esimente connessa ai c.d. modelli di organizzazione e di gestione. In questa prospettiva, le nozioni di politica d’impresa e di colpa organizzativa, senz’altro suscettibili di ulteriori approfondimenti ma già sufficientemente diffuse e condivise nella comunità scientifica, hanno dato vita ad una pregevole cornice concettuale, nell’ambito della quale si è andato diffondendo un crescente interesse per la prevenzione dell’attività delittuosa all’interno della realtà aziendale. In questa prospettiva, la particolare attenzione dedicata dal legislatore alla descrizione dei citati modelli organizzativi ha pertanto sollecitato un’accurata disamina dei requisiti che deve possedere un sistema di prevenzione efficace, ammonendo i vertici aziendali sull’inutilità di un modello eccessivamente astratto e destinato a risolversi in una mera enunciazione di buone intenzioni.

Accanto a queste due direttrici fondamentali, la dottrina penalistica ha altresì evidenziato, anche se non sempre con una particolare enfasi, i significativi profili criminologici e/o di politica criminale sottesi ad una scelta normativa in qualche modo epocale. Tali profili, talvolta evocati a titolo esclusivamente introduttivo, sono rimasti spesso ai margini del dibattito scientifico, nel quale l’intervento legislativo - più o meno condiviso - è stato sostanzialmente considerato come il risultato ineluttabile degli obblighi assunti dallo Stato in ambito sovranazionale. A tale proposito, a prescindere dalle ragioni contingenti che hanno determinato l’approvazione del decreto, sembra invece opportuno rimarcare come l’avvenuto superamento dell’antico brocardo non derivi tanto dalla rivisitazione critica dei suoi presupposti logico-giuridici quanto dalla crisi inarrestabile dello strumento penalistico al cospetto di realtà aziendali sempre più complesse ed imponenti.

In relazione a talune tipologie di reati, l’inefficacia del diritto penale tradizionale si è infatti manifestata in modo piuttosto evidente, sia con riferimento alla ridotta capacità dissuasiva del precetto, sia con riferimento alla scarsissima incidenza della sanzione sul fenomeno delittuoso. Sul piano della c.d. prevenzione generale, la semplice minaccia di una sanzione individuale si è rivelata in molti casi palesemente insufficiente a fronte della controspinta psicologica proveniente da un ambiente lavorativo fortemente competitivo e dalle enormi potenzialità remunerative che fanno capo a società commerciali di notevoli dimensioni. Sul piano della c.d. prevenzione speciale, invece, le effettive conseguenze dell’irrogazione della sanzione si sono spesso limitate alla sostituzione della persona fisica condannata con altro soggetto capace di esercitare il medesimo ruolo, tanto nel bene quanto nel male, sulla base dei superiori ed immutabili interessi aziendali.

A fronte di tali problematiche, il messaggio rivolto alle società commerciali attraverso il decreto in esame appare senza dubbio dirompente, in quanto capace di trasformare quell’opportunità di lucro che costituisce l’intramontabile movente del reato d’impresa in un serio pericolo per la sopravvivenza stessa del soggetto collettivo.

Se l’obiettivo perseguito dal legislatore risulta dunque tanto evidente quanto condivisibile, il positivo funzionamento del meccanismo normativo prescelto necessita, tuttavia, di un articolato sistema di accertamento giudiziario che si pone ben al di là del semplice superamento di un dogma, implicando un vero e proprio mutamento di prospettiva nell’analisi del fenomeno delittuoso. L’effettiva credibilità del richiamato messaggio politico-criminale presuppone infatti un concreto rischio di incorrere nelle sanzioni previste dal legislatore, in assenza del quale il societas delinquere potest finirebbe per essere ridotto ad una generica e spaventosa minaccia, tanto preoccupante quanto di fatto casuale ed inattendibile.

Proprio per tale motivo, a distanza di oltre cinque anni dall’entrata in vigore del decreto, non si può fare a meno di interrogarsi a fondo sulle diverse ragioni per le quali il prezioso strumento messo a disposizione dell’autorità inquirente sia stato sinora utilizzato assai meno del previsto. Se le possibili spiegazioni di un simile ritardo applicativo - che si sposa peraltro con la manifesta evidenza di un complessivo disfunzionamento del processo penale - sono indubbiamente molteplici, la sua causa remota sembra da ricercare in un certo scetticismo del giurista dinanzi ad una responsabilità collettiva che può apparire lontana dalla nostra formazione culturale.

In questo senso, l’immobilismo di alcune Procure (o comunque la loro scarsa dimestichezza ad indagare sulle responsabilità delle persone giuridiche) non può non apparire connesso al mancato approfondimento della nuova fondamentale funzione che il legislatore ha ritenuto di affidare al procedimento penale. In assenza di una convinta adesione “politica” alla scelta legislativa, la responsabilità da reato degli enti collettivi rischia così di andare incontro, se non proprio ad una morte naturale simile a quella già conosciuta nel nostro ordinamento dalle misure di sicurezza, quantomeno ad una forma di applicazione piuttosto sporadica.

Sotto tale profilo, le pur comprensibili perplessità che sono state avanzate nei confronti della responsabilità degli enti sembrano allora muovere da una scarsa consapevolezza dell’inevitabile fallimento cui sarebbe destinato un sistema sanzionatorio che volesse rimanere rigidamente ancorato alla persona fisica, senza addentrarsi invece nel tessuto organizzativo in cui è avvenuto il reato. Eppure, al cospetto di una struttura socio-economica caratterizzata dal costante rafforzamento di soggetti meta-individuali, è solo l’effettivo ricorso a forme di responsabilità collettiva che chiamino in causa il beneficiario ultimo della condotta illecita - ovvero quell’ente nell’interesse o a vantaggio del quale il reo ha agito - a poter scongiurare il rischio che il ricorso alla giustizia penale nei confronti dei c.d. colletti bianchi si risolva sempre più spesso in un rituale sacrificio di capri espiatori esposti al discredito dell’opinione pubblica, senza alcuna effettiva incidenza sulla realtà sociale del delitto.

Al tempo stesso, malgrado la complessiva scarsità di precedenti giurisprudenziali, le conseguenze pratiche del decreto legislativo non possono essere comunque trascurate. La previsione di un’esimente generale connessa all’adozione di adeguati meccanismi di prevenzione dell’illecito ha infatti indotto moltissime società a confrontarsi, sia pure in maniera spesso generica ed approssimativa, con il problema di una possibile responsabilità collettiva, contribuendo - almeno negli enti di notevoli dimensioni - ad una nuova impostazione delle dinamiche organizzative, nelle quali la naturale ricerca della produttività e dell’efficienza è destinata altresì a coniugarsi con le crescenti esigenze di trasparenza e di controllo. Proprio la previsione di tale esimente - da taluni criticata per la difficoltà di ipotizzare la concreta sussistenza di un modello davvero conforme agli esigenti parametri normativi - ha probabilmente rappresentato una delle scelte più efficaci in termini di politica criminale, quale implicito ammonimento rivolto nei confronti dei vertici aziendali in attesa di un più diffuso intervento dell’autorità giudiziaria.

Per altro verso, i richiamati presupposti criminologici della riforma, lungi dal risolversi in una semplice chiave interpretativa della ratio legis, sembrano aver permeato l’intera struttura dell’intervento legislativo, introducendo nuove ed interessanti prospettive nell’analisi del fatto delittuoso. La prevista ascrizione dell’illecito all’ente collettivo conferisce infatti peculiare rilevanza ai criteri dell’interesse o del vantaggio, di per sé indubbiamente alieni dai consueti meccanismi di imputazione dell’illecito.

In effetti, solo nell’ambito di una responsabilità civile dell’ente collettivo di natura squisitamente oggettiva, quale quella riconducibile, ad esempio, al disposto degli artt. 2049 e 2050 c.c., potrebbe rinvenirsi l’implicito richiamo di criteri analoghi, sostanzialmente connessi al principio “cuius comoda eius incomoda”; ma tali norme, ispirate da una comprensibile esigenza di tutela dei terzi danneggiati, appaiono in ogni caso prive di una effettiva finalità sanzionatoria.

L’interrogativo cui prodest?, sotteso alla previsione di cui all’art. 5 ed apparentemente estraneo alla tradizionale imputazione penalistica, evidenzia invece un approccio di carattere sociologico alla realtà dell’illecito, volto alla ricerca delle motivazioni empiriche del fatto ed alla disamina delle sue conseguenze economiche, prima ancora che alla verifica della rimproverabilità dell’ente collettivo per il reato commesso. La scelta così effettuata dal legislatore italiano nell’imputazione dell’illecito si differenzia peraltro in modo significativo da altri modelli di ascrizione della responsabilità da reato, ed in particolare dalla nozione di reato commesso per conto adottata dal legislatore francese che valorizza invece, in maniera assai più marcata, il c.d. rapporto di rappresentanza organica.

Ciò che sembra assumere precipua rilevanza nella struttura del decreto, ancor prima della funzione rivestita dall’agente in seno al soggetto collettivo, è dunque lo stretto rapporto fra l’illecito penale e quella sfera di interessi economici facenti capo alle società commerciali che rappresentano la determinante sociale e la spinta psicologica al compimento del reato d’impresa. Proprio in tale prospettiva, del resto, il riferimento alle funzioni di rappresentanza, di amministrazione e di direzione che possono essere rivestite dall’autore del reato ai sensi dell’art. 5 lett. a), è stato opportunamente arricchito dall’analoga rilevanza attribuita ad una gestione o ad un controllo di fatto.
Da questo punto di vista, il criterio dell’interesse o del vantaggio, posto al centro del sistema di responsabilità degli enti collettivi, denota l’inserimento in un contesto giuridico di valutazioni di comune buon senso che, seppur formalmente estranee ad un diritto penale fondato sui criteri di personalità e di materialità del fatto, già assumono ampia rilevanza in sede processuale, laddove concorrono ad esempio a suffragare un giudizio di responsabilità individuale concorsuale ex art. 110 c.p. nei confronti del beneficiario della condotta illecita, ovvero un giudizio di responsabilità per il reato di associazione a delinquere, allorquando l’interesse perseguito dall’agente sia quello di favorire una determinata associazione criminosa.. In tal senso, la particolare struttura soggettiva della società commerciale, che si presenta sostanzialmente come un’unità organizzativa orientata ad uno scopo di lucro, induce inevitabilmente a trasferire sul piano normativo criteri sino ad ora relegati nel campo dell’analisi sociologica o dell’accertamento processuale.

Sempre da una prospettiva politico-criminale, sembra inoltre dover prendere le mosse una più attenta riflessione sui reati in relazione ai quali è possibile, o meglio è opportuno, prevedere una responsabilità degli enti collettivi. Come noto, la parziale incongruenza fra legge delega e decreto legislativo ha lasciato in piedi un primo nodo problematico afferente all’eventuale estensione ai delitti colposi della responsabilità da reato delineata dal legislatore. In proposito, parte della dottrina ha infatti stigmatizzato la scelta di eliminare dall’elenco proprio quelle ipotesi delittuose che potrebbero giustificare con maggiore frequenza un’effettiva imputazione dell’illecito al soggetto collettivo.

In realtà le ragioni che hanno indotto ad ipotizzare una responsabilità dell’ente per reati colposi, ed in particolare per lesioni od omicidi derivanti dall’inadempimento degli obblighi del datore di lavoro in tema di sicurezza, non appaiono perfettamente coincidenti con quelle riferibili ai delitti dolosi. Nel campo della sicurezza, infatti, la capacità preventiva del diritto penale tradizionale non può certo ritenersi irrilevante in quanto le responsabilità individuali tendono a convergere proprio sui soggetti posti al vertice della struttura societaria, in tal modo certamente motivati ad affrontare tali problematiche in modo adeguato. Inoltre, sul piano risarcitorio, l’ente collettivo è chiamato automaticamente a rispondere dei danni derivati dall’illecito (diversamente da quanto avviene per taluni reati dolosi, più difficili da scoprire) e non pare dunque ricavare alcun vantaggio dalla commissione del reato.

Se - come detto - il criterio fondamentale sul quale si basa la responsabilità da reato è rappresentato dall’endiadi interesse-vantaggio (quale motivazione sociale e psicologica che spinge il singolo ad agire e quale concreto risultato dell’azione), la possibile estensione del decreto legislativo ai delitti colposi risulterebbe pertanto giustificata solo nella misura in cui l’evento lesivo dovesse ritenersi conseguenza di una precisa scelta aziendale volta al contenimento dei costi e tale da imporsi sulla volontà individuale dei singoli amministratori. Tuttavia, a fronte di una realtà produttiva caratterizzata dalle più diverse forme organizzative ed inevitabilmente esposta al verificarsi di veri e propri incidenti, una generale interpretazione del fenomeno delittuoso in esame nei termini appena descritti appare allo stato ispirata da un immotivato assunto teorico più che da una effettiva verifica empirica.

La responsabilità degli enti per i reati di omicidio e di lesioni colpose è stata introdotta nel sistema francese in cui difetta, per l’appunto, un esplicito richiamo normativo ai criteri dell’interesse o del vantaggio. In tale contesto di riferimento, imperniato sulla mera esistenza di un rapporto di rappresentanza organica, la responsabilità da reato appare allora un semplice rafforzamento della normale responsabilità civile a fini sanzionatori, eccezionalmente demandato al giudice penale in ossequio ad una forma di simbolismo repressivo.

Per quanto riguarda i delitti dolosi, che in questo caso ci interessano più da vicino, la prima alternativa da sciogliere è quella fra un catalogo chiuso di reati ed una clausola generale capace di trovare applicazione per ogni ipotesi delittuosa, come quella recentemente introdotta nel sistema francese dalla loi Perben II. Se, sul piano sistematico, non sembrano esservi validi motivi per escludere l’insorgere di una responsabilità collettiva dinanzi a qualsiasi delitto commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente - potendosi sostanzialmente demandare all’autorità giudiziaria il compito di verificare in concreto la sussistenza dei molteplici presupposti di tale responsabilità - è chiaro, al contempo, che la lamentata insufficienza della sanzione individuale si manifesta in modo particolarmente evidente per taluni tipi di reato e che la stessa scelta della sanzione da irrogare al soggetto collettivo non può certo prescindere dal fatto storico cui la stessa si riferisce.

In questo senso, sia le sanzioni che i criteri di imputazione previsti dal legislatore sembrano costruiti su misura per fenomeni delittuosi concernenti la partecipazione ad appalti pubblici, la richiesta di autorizzazioni amministrative, l’accesso a pubblici finanziamenti, ovvero per tutte quelle fattispecie in cui appare di più immediata evidenza la possibile separazione fra l’autore del reato ed il beneficiario della condotta illecita. Non vi è dubbio, pertanto, da questo punto di vista, che i reati contro la pubblica amministrazione costituiscano il terreno di applicazione ideale per una responsabilità da reato degli enti collettivi imperniata sul criterio dell’interesse o del vantaggio.
I reati societari, invece, sono stati i primi ad arricchire il catalogo inizialmente previsto dal legislatore, probabilmente perché essi, più di qualsiasi altro reato, evidenziano una insuperabile connessione fra fatto tipico ed esercizio della funzione. Proprio ad una simile connessione, peraltro, faceva in qualche modo riferimento Alfredo De Marsico nel lontano 1919, arrivando ad affermare - con parole che suonano oggi quasi profetiche - che “i reati nascenti dalle finalità sociali, connessi a queste con legame di causalità” con i quali ci si limita ad eseguire una “deliberazione dell’ente” dovrebbero essere imputati unicamente al soggetto collettivo .

Se, da un lato, i reati societari manifestano in maniera tangibile la sussistenza di un rapporto organico fra persona giuridica e persona fisica (la quale agisce in questo caso per conto della prima), essi rendono talvolta confusa e sfuggente l’applicazione del criterio dell’interesse. E’ proprio in relazione a tali ipotesi delittuose, infatti, che l’adozione del criterio in esame implica la necessità di una disamina particolarmente approfondita della fattispecie concreta, posto che in molti casi l’illecito societario non deriva da un vero e proprio interesse sociale (quello, cioè, riconducibile all’intera compagine societaria), ma è volto al contrario a favorire soltanto gli amministratori in carica, o comunque una determinata maggioranza (ad esempio mediante la dissimulazione di forme di arricchimento personale). Inoltre, alcuni dei reati societari per i quali è attualmente prevista una responsabilità dell’ente prevedono addirittura, quale loro elemento costitutivo, il verificarsi di un pregiudizio per i soci, con conseguente ulteriore difficoltà nel decifrare la portata ed i presupposti della responsabilità dell’ente.
Al fine di evitare una arbitraria ed ingiustificata equiparazione fra illecito societario e responsabilità da reato della società stessa (la cui paradossale conseguenza sarebbe quella di sanzionare in molti casi il soggetto offeso dall’illecito), occorre dunque analizzare con la dovuta attenzione il c.d. interesse sociale al fine di distinguere i casi nei quali il reato costituisce effettivamente un vantaggio per la persona giuridica da quelli nei quali esso si traduce invece in un danno per la società in quanto tale. Su questo terreno particolarmente scosceso, l’analisi empirica dimostra infatti che l’interesse della maggioranza si pone spesso in conflitto con quello della minoranza, che l’interesse dei singoli soci può anche non coincidere con quello della società in quanto tale, e che l’interesse della singola società può risultare in contrasto con quello della sua controllante o con quello del gruppo cui essa appartiene.

Vi sono poi alcuni reati societari in relazione ai quali non è stata prevista la responsabilità dell’ente, sebbene la stessa possa invece assumere una particolare efficacia sul piano della prevenzione generale. E’ il caso, ad esempio, dei reati di infedeltà patrimoniale, che pur traducendosi in un danno per la società direttamente interessata, possono tuttavia determinare un enorme vantaggio per altre società. La responsabilità dell’extraneus che concorre nel reato proprio dovrebbe allora ingenerare una responsabilità dell’ente, sì da indurre quest’ultimo ad astenersi da qualsiasi forma di corruzione privata degli amministratori di altre società.

D’altra parte, al di là della responsabilità dell’ente per i reati societari indicati nell’art.25 ter, sembra opportuno evidenziare come la trasparente gestione delle risorse finanziarie, la corretta informazione degli organismi pubblici e privati che interagiscono con la società ed il rispetto delle specifiche competenze degli organi sociali costituiscano un requisito essenziale affinché siano adempiute le condizioni organizzative previste dall’art. 6. In altre parole, anche quando il verificarsi di reati societari non determina l’applicabilità delle sanzioni pecuniarie previste dall’art.25 ter, esso rischia comunque di inficiare la stessa adeguatezza del sistema di prevenzione, atteso che le norme incriminatrici che si riferiscono specificamente agli organi delle società commerciali non possono non assumere un valore fondamentale anche sul piano organizzativo, quali criteri guida per la realizzazione di un sistema di gestione efficace e trasparente.

In relazione agli obiettivi di politica criminale perseguiti dal legislatore, è inoltre da rimarcare come il decreto n. 231 possa determinare alcune importanti conseguenze anche sul piano dell’accertamento processuale delle singole responsabilità. Laddove si ricorra ad un modello di responsabilità congiunta (sia individuale che collettiva), si verificano infatti condizioni astrattamente più favorevoli per la ricostruzione del fatto, potendo emergere due distinte posizioni processuali potenzialmente in conflitto fra loro. Se la persona fisica è naturalmente portata a negare, o comunque a sminuire, il proprio contributo all’illecito, la persona giuridica sarà invece interessata, in alcuni casi, a trasferire esclusivamente sui singoli la responsabilità del fatto, al fine di alleggerire, sotto vari aspetti, la propria posizione giuridica. Nello spirito di un rito accusatorio che mira alla ricerca della verità attraverso il contraddittorio fra le parti, l’intervento di un soggetto collettivo può dunque rappresentare un importante arricchimento della dialettica processuale, sia all’interno che all’esterno del dibattimento.

Proprio in tale prospettiva, diverse norme contenute nel decreto legislativo mirano a favorire una piena collaborazione dell’ente nella ricerca dei responsabili. In primo luogo, alla luce del disposto di cui all’art.8, l’ente collettivo non può in alcun modo beneficiare della mancata individuazione dell’autore del reato. In secondo luogo, l’adeguatezza del modello di organizzazione sembra presupporre una tracciabilità delle singole decisioni che, in una con la necessaria trasparenza nella gestione delle risorse finanziarie, dovrebbe agevolare notevolmente la ricostruzione delle responsabilità individuali (in altre parole, il modello appare effettivamente idoneo nella misura in cui consente l’identificazione di chi lo ha eluso). Ma è soprattutto, il particolare procedimento cautelare previsto dal legislatore a costituire una spinta spesso irresistibile all’emissione di drastici provvedimenti disciplinari nei confronti dei soggetti coinvolti, al chiaro scopo di accreditare, contestualmente all’adozione di un nuovo modello organizzativo, l’impressione di un nuovo corso societario, tale da escludere il pericolo di reiterazione dell’illecito.

Infine, un ultimo aspetto che sembra meritare particolare attiene alle possibili ripercussioni della riforma in tema di organizzazione giudiziaria. I nuovi compiti affidati alla giustizia penale appaiono infatti caratterizzati da una notevole complessità tecnica (si pensi soprattutto alla verifica della idoneità dei modelli organizzati, sinora demandata a vere e proprie perizie), da un certo grado di discrezionalità (soprattutto nella scelta della sanzione da irrogare) e dalle enormi conseguenze sociali ed economiche che ne possono derivare a svantaggio della società inquisita ed a vantaggio dei suoi diretti concorrenti.

Il ruolo della magistratura penale, integrato da funzioni tradizionalmente considerate di natura politico-amministrativa, ne risulta dunque ulteriormente stravolto rispetto al tradizionale giudice bouche de la loi. In questo quadro, non può allora essere trascurato il problema della autorevolezza, della competenza e dell’autonomia di tutti i soggetti chiamati a valutare la responsabilità dell’ente, pena una grave perdita di credibilità dell’intero sistema normativo.

Viene da chiedersi, in poche parole, se l’attuale organizzazione giudiziaria consenta a coloro che sono chiamati ad occuparsi di responsabilità degli enti di disporre di adeguate competenze tecnico-giuridiche e di beneficiare del tempo e degli strumenti necessari per approfondire le vicende organizzative di una società commerciale. In questo senso, l’auspicata attenuazione dell’attuale separatezza culturale fra diritto penale ed aziende, segnalata dal Prof. Alessandri nella presentazione di un recente volume a cura dell’Associazione Italiana Giuristi d’Impresa , sembra chiamare la magistratura ad uno sforzo di approfondimento particolarmente importante, e forse anche a nuove forme organizzative, affinché alla ricerca teorica si accompagni quell’attenta ed imparziale disamina delle vicende societarie che costituisce un presupposto fondamentale per la ragionevole applicazione del decreto.