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Le ipotesi di confisca nel d.lgs 231 del 2001 in tema di responsabilità amministrativa ex crimine dell’ente: profili sostanziali.

Relazione tenuta all'incontro del CSM Criminalità organizzata e pubblica amministrazione - 09/11/2005

di Nicola Pisani

1. Premessa. Nella prospettiva del contrasto alla cd. criminalità del profitto, il tema della modulazione delle strategie sanzionatorie volte a colpire i proventi dell’attività criminosa d’impresa, deve misurarsi con le potenzialità dell’istituto della confisca, da sempre visto come uno strumento principe in questo campo (Bricola).

Sotto questo profilo l’introduzione del nuovo modello di responsabilità dell’ente per il fatto illecito nascente dal reato, costituisce un banco di prova: si imponeva, coerentemente al legislatore di rimodellare la confisca alle esigenze di tale nuova forma di responsabilità, sì da di colmare il classico divario esistente tra centro di imputazione del vantaggio patrimoniale illecito e presupposti della responsabilità penale del singolo (Alessandri). A tale problema si aggiunge l’altro strettamente connesso, della difficoltà di calibrare l’intervento repressivo – orientato alla persona fisica sulle articolazioni organizzative tipiche dell’attività d’impresa.

Si pensi all’inefficacia della confisca ‘penale’ nei confronti della persona giuridica: la confisca penale di cui all’art. 240 c.p. del prezzo o profitto (facoltativa) salvo rare eccezioni è apparsa inapplicabile all’ente che abbia tratto vantaggio dal reato. Anche i tentativi della giurisprudenza penale di superare tale limite applicativo in forza dell’argomento che trattandosi di misura di sicurezza, sarebbe applicabile anche nei confronti di soggetti privi di capacità penale senza violare l’art. 27, comma 1 Cost non sembra siano approdati a risultati di rilievo sul piano pratico. Ed anche gli interventi interpretativi della Corte Costituzionale sul requisito dell’estraneità, hanno portato ad una criticabile restrizione della nozione di persona estranea al reato fino a ricomprendervi soltanto quei soggetti che non abbiano tratto vantaggio, a prescindere da qualsiasi forma di partecipazione al fatto di reato (v. Cort. Cost. n. 2/1987; n. 1/1997).

Ebbene le confische contemplate nel decreto legislativo 231 del 2001, risolvono il problema, orientandosi direttamente all’ente: viene da sé che l’intervento ablativo, prescindendo da ogni profilo di pericolosità del bene o valore oggetto di confisca nel suo rapporto con l’autore del fatto presupposto ma al più nel suo rapporto con l’ente, prende di mira il vantaggio patrimoniale che deriva dal reato nella misura in cui esso ricade nella sfera patrimoniale dell’ente. Sotto tale profilo la capacità di penetrazione nella sfera del profitto derivante da attività criminose, risulta grandemente irrobustita, proprio in virtù della distinzione tra il piano della responsabilità dell’autore del fatto presupposto, e quello della disponibilità dei beni che ricadono nella sfera patrimoniale della persona giuridica in dipendenza del reato in parola.

Sul versante dell’evoluzione della legislazione, è da notare che il d.lgs 231/2001 configura la prima ipotesi di confisca di profitto a carico dell’ente. La confisca amministrativa di cui agli art. 20 e 21 della l. 689/81, infatti, consegue pur sempre all’illecito amministrativo della persona fisica. Ed anche il meccanismo di solidarietà nell’obbligazione contemplato dall’art. 6, comma 3 della l. 689/81 “che consente la confisca di cose appartenenti a persone cui è ingiunto il pagamento” a ben vedere è parametrato sulla pena pecuniaria, anziché sul profitto e si lega, in virtù della solidarietà, al destino – in termini di responsabilità - della persona fisica. Ragion per cui non sembra assimilabile alla confisca in esame, che costituisce una conseguenza sanzionatoria dell’autonomo illecito dell’ente (art. 8 cit).
Perciò l’unico precedente di confisca che colpisse l’ente risulta essere quello della confisca dei beni appartenenti alle associazioni fasciste ed alle associazioni segrete (art. 3 l. 20 giugno 1952 n. 645 e art. 3 l. 25 gennaio 1982, n. 17), con evidenti caratteri di pena patrimoniale, estesa al complesso dei beni della persona giuridica, e quindi con finalità (quella di agevolare lo scioglimento dell’ente) e natura – peraltro di dubbia legittimità costituzionale - radicalmente distinti rispetto alla confisca oggetto di esame.

2. Natura giuridica e finalità. Come si diceva è più proprio parlare, anziché di un’unica forma di confisca, all’interno del sistema della responsabilità amministrativa dell’ente, di diverse forme di ablazione patrimoniale, caratterizzate da distinta natura ed orientamento teleologico.
Limitandoci ad una rapida rassegna, nella prospettiva in questione, la prima ipotesi – e per alcuni versi più problematica forma - di confisca è contemplata dall’art. 6, ultimo comma del d.lgs. 231 del 2001 (d’ora in poi ‘cit.’), che prevede la confisca obbligatoria del profitto che l’ente abbia tratto dal reato, commesso da soggetti apicali, anche nella forma per equivalente, in ipotesi di non ascrivibilità della responsabilità all’ente per aver quest’ultimo provato l’adozione delle ‘misure preventive’ contemplate nello stesso articolo, idonee ad escludere il nesso imputativo, tra le quali spicca l'adozione ed efficace attuazione dei modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati. In tal caso la confisca potrebbe applicarsi anche nell’ipotesi di mancata identificazione del soggetto attivo o di estinzione del reato nei confronti della persona fisica. Si tratta di una forma di confisca che, prescindendo da un profilo di colpevolezza dell’ente, lungi da assolvere ad una funzione ‘punitiva’, presenta caratteri più spiccatamente preventivi. Essa mira cioé a neutralizzare ogni possibile rischio ‘oggettivo’ connesso alla ricaduta del profitto nella sfera dell’ente, allorché esso provenga da reato commesso nell’interesse o vantaggio di quest’ultimo. A diversa conclusione si dovrebbe giungere se si assumesse la natura di causa di non punibilità dell’ipotesi di esonero di cui all’art. 6 cit., che, non escludendo la rimproverabilità all’ente del reato commesso da un soggetto al vertice, permetterebbe di iscrivere tale figura di confisca del profitto in una logica sanzionatoria, assegnandole una chiara funzione special-preventiva. L’ipotesi in esame, inoltre, è quella che presenta maggiori elementi di ‘somiglianza’ con la misura patrimoniale del Verfall, prevista dal §73 del Codice penale tedesco, avendo anche quest’ultima come presupposto un fatto tipico, antigiuridico a prescindere dal requisito della colpevolezza.

Accanto a tale forma di ‘confisca preventiva’, l’art. 9 del d.lgs. cit., disciplina una diversa ipotesi di confisca che definiremmo ‘afflittiva’ o sanzionatoria. La norma in esame, infatti, annovera la confisca tra le sanzioni amministrative, conseguenti alla responsabilità ex crimine dell’ente: l’art. 19 cit., a sua volta, ne fissa i presupposti applicativi. Superfluo dire che la previsione ad opera dell’art. 53 del sequestro preventivo come misura di cautela reale, avente ad oggetto ‘le cose di cui è consentita la confisca’ ai sensi dell’art. 19 cit., rende tale ‘sanzione’ applicabile in sede cautelare: il che se consente di bruciare i tempi dell’accertamento definitivo di responsabilità, al contempo schiude rilevanti problematiche connesse alla determinazione del profitto in fase cautelare. A questa forma ‘principale’ di confisca è chiaramente coessenziale il giudizio di responsabilità dell’ente e quindi la colpevolezza di quest’ultimo nelle articolazioni previste a seconda che autore del reato presupposto siano soggetti apicali o sottoposti. La funzione special-preventiva e general-preventiva ad essa immanenti spiegano perché tale sanzione possa orientarsi esclusivamente, come meglio si dirà, al prezzo o profitto derivante dal reato, tratto dall'ente e non a qualunque altro vantaggio patrimoniale non riconducibile - secondo il criterio della condicio sine qua non - al reato presupposto.

Una terza forma di confisca in funzione ‘compensativo-riparatoria’ è delineata dall’art. 15 cit.
Tale disposizione al comma 1 stabilisce che “se sussistono i presupposti di una sanzione interdittiva che determina l’interruzione dell’attività dell’ente, il giudice in luogo dell’applicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dell’attività dell’ente da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata” quando ricorrono le condizioni che l’ente svolga un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità, dalla cui interruzione possa derivare danno alla collettività; oppure allorché l’interruzione dell’attività dell’ente possa provocare ripercussioni rilevanti sull’occupazione. Ebbene in tale ipotesi il comma 4 dell’art. 15 cit. prescrive che “il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività viene confiscato”. Anche in sede di emanazione di misure cautelari l’art. 45, comma 3 cit. stabilisce che “in luogo della misura cautelare il giudice può nominare un commissario giudiziale a norma dell’art. 15 per un periodo pari alla misura che sarebbe stata applicata”. Ciò implica, pertanto, che anche in questa sede, debba essere disposta la confisca – rectius il sequestro preventivo – del profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività. Fatto sta che non può dubitarsi della natura radicalmente diversa di tale forma di confisca rispetto alle altre esaminate: il profitto derivante dall’attività svolta dall’ente sotto la guida del commissario giudiziale non ha provenienza criminosa. La sua apprensione, pertanto, non si giustifica con la finalità di neutralizzare la pericolosità oggettiva del profitto soggetto a confisca, a prescindere dalla responsabilità dell’ente. Tanto meno si può ravvisare una finalità special-preventiva, che guarda ai rischi connessi alla permanenza in capo all’ente di determinati vantaggi patrimoniali collegati al reato, posto che un simile profitto non può dirsi – se non in via indiretta - collegato al reato; fra l’altro tra i compiti del commissario giudiziale rientra quello dell’adozione e dell’efficace adozione di modelli organizzativi e di controllo (art. 15, comma 3 cit.); sicché il profitto conseguito per definizione non può essere neanche frutto di un’attività posta in essere in una situazione di carenza organizzativa integrante una colpa di organizzazione in capo all’ente. Si deve perciò riconoscere a tale forma di confisca una duplice funzione: di sanzione di tipo patrimoniale a carattere sostitutivo rispetto alla sanzione interdittiva. Ne è conferma la Relazione governativa: ‘la confisca del profitto serve ad enfatizzare la natura sanzionatoria del provvedimento, nel senso che l’attività è pur sempre legata alla sostituzione di una sanzione, sì che l’ente non deve essere messo in condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di un’attività che se non avesse avuto oggetto un pubblico servizio sarebbe stata interdetta’. Al contempo si tratta di una misura a carattere riparatorio-compensativo dell’equilibrio economico violato per effetto del reato imputabile all’ente collettivo.

E’ da rilevare che l’art. 79 cit. prevede che il commissario giudiziale riferisce ogni tre mesi al giudice dell’esecuzione e al pubblico ministero sull’andamento della gestione e al termine dell’incarico ‘determina l’entità del profitto da sottoporre a confisca’; un ristretto ambito di discrezionalità è perciò rimesso al giudice nella determinazione ai sensi dell’art. 667, comma 4 c.p.p., del profitto.

Una funzione riparatorio-compensativo (Reparation), peraltro, sembra comunque attribuibile alla sanzione della confisca disciplinata dal d.lgs 231/2001. L’art. 17 cit. prevede, la non applicazione delle sanzioni interdittive all’ente ove quest’ultimo abbia risarcito il danno e le conseguenze dannose o pericolose da reato o si sia adoperato in tal senso; abbia adottato i modelli preventivi per colmare le carenze organizzative. Inoltre, tra le condotte a carattere riparatorio, valutabili dal giudice ai fini della non applicazione della sanzione interdittiva, è prevista la messa a disposizione ai fini della confisca, del profitto conseguito dall’ente. Lo stesso meccanismo di conversione opera anche in sede esecutiva. L’art. 78, contempla un’ipotesi di ‘conversione delle sanzioni interdittive’ in sanzione pecuniaria in caso di adempimento post factum tardivo (Fiorella): anche in tale ipotesi la confisca del profitto è condizione della conversione, con tutte le difficoltà e il margine di aleatorietà connesse alla determinazione di un profitto a distanza di molto tempo dal fatto ‘genetico’ della responsabilità dell’ente. In tali ipotesi insomma ‘la sanzione si deve inserire in un meccanismo socialmente costruttivo di superamento del conflitto sociale provocato dal fatto illecito’ (Rel. Govern.).

Un’ultima ipotesi di confisca, è prevista dall’art. 23 del d.lgs 231/2001, come sanzione in caso di violazione degli obblighi o dei divieti inerenti alle sanzioni interdittive, anche se applicate in via cautelare durante il processo. Qui la misura ablativa assume i caratteri di vera e propria sanzione principale, a presidio dell’illecito previsto a carico dell’ente, per l’inottemperanza agli obblighi o divieti inerenti alla misura interdittiva.

3. La confisca ex art. 19 d.lgs. 231/2001. Come detto le note caratteristiche di tale ‘misura patrimoniale ablativa’ le assegnano carattere punitivo proprio di una sanzione ‘principale’, (v. Relazione governativa) affrancandola dalla classica etichetta di misura di sicurezza patrimoniale – secondo il modello penalistico. Il fatto che la confisca consegua alla sentenza di condanna non le conferisce il carattere di una sanzione accessoria (Folla).
Un primo connotato essenziale della confisca in oggetto è il suo carattere obbligatorio, - in linea con l’evoluzione recente della legislazione penale in materia di confisca (v. 2641, 644, 322 ter e 335 ter c.p.)- non solo quando concerne il prezzo del reato, secondo la formula dell’art. 240 c.p., ma anche quando ha ad oggetto il profitto del reato. E’ esclusa perciò ogni valutazione discrezionale da parte del giudice - ovviamente anche ai fini dell’emanazione della misura cautelare del sequestro preventivo - in ordine alla oggettiva pericolosità del profitto tratto dall’ente, essendo questa ‘pericolosità oggettiva’ presunta.
Vale la pena di rilevare che a differenza di quanto previsto negli art. 2641 c.c. e 180, comma 5 TUIF ove la confisca è estesa ai mezzi utilizzati per commettere il reato, la confisca di cui all’art. 19 d.lgs cit. può avere ad oggetto solo il prezzo o profitto del reato. La discrasia legislativa non si comprende se si considera l’importanza, in un’ottica preventiva, dell’apprensione di quel surplus destinato alla commissione del reato (Bricola); a meno di una ingiustificata indulgenza nei confronti della persona giuridica, in considerazione dell'Overspill sulla sua attività di una simile forma di ablazione.
Occorre quindi soffermarsi sulla nozione di profitto derivato all’ente dal reato per verificare se i presupposti di applicazione di cui all’ art. 19 cit. coincidano con quelli di cui all’art. 240 c.p.
Si può in prima battuta recepire la definizione accolta in relazione alla confisca penale secondo cui ‘il profitto consiste in quella utilità economica immediatamente ricavata dal fatto di reato (Amato).
Riferimenti utili, ai fini della disciplina del d.lgs 231 del 2001, sono contenuti nell’art. 6, comma 5 cit. e nell’art. 16 d.lgs. cit. Quest’ultima disposizione subordina l’applicazione delle sanzioni interdittive al presupposto che ‘l’ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità’ anche l’art. 17, come rilevato consente all’ente di escludere l’applicazione della misura interdittiva se l’ente abbia messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca, rappresenta un’ulteriore segno che il profitto confiscabile deve essere esclusivamente quello ricavato dall’ente dal reato e non altro profitto lecito, come si dirà a breve. Il profitto viene in rilievo ai fini della confisca all’ente, in relazione alla sua incidenza diretta nel patrimonio dello stesso. Tuttavia un’opportuna opera di delimitazione del concetto di profitto si rende necessaria, vista la sua attitudine ad estendersi ai vantaggi patrimoniali non immediati o addirittura remoti, che possono scaturire dal reato (Grasso). Anche la giurisprudenza penale ha esteso l’oggetto della confisca ‘non soltanto ai beni che l’autore apprende dalla sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell’illecito, ma altresì di ogni altra utilità che lo stesso come conseguenza anche indiretta o mediata della sua attività criminosa (Cass. Pen. sez. VI, 21.10.1994, in Cass. Pen., 1996, 2315). A tale dilatazione, ha contribuito la configurazione della confisca per equivalente, che come già detto, ‘agevola’ la ‘volatilizzazione’ del nesso di collegamento tra reato e cose oggetto di confisca.

Per altro verso la circostanza che il reato presupposto sia opera di un soggetto distinto rispetto al ‘centro di imputazione del vantaggio illecito’ implica inevitabilmente che il collegamento tra profitto ed ente sia ‘mediato’ dal fatto della persona fisica, legata all'ente da rapporti giuridici o di fatto, in virtù dei quali riversa gli effetti patrimoniali del reato nella sfera dell’ente stesso. Resta, quindi, da vedere se nella nozione di profitto rientrino anche vantaggi, derivanti in via indiretta dal reato: si pensi ai vantaggi economici in una situazione di alterazione della concorrenza – determinata dalla corruzione ad es. - che comportino una maggior presenza dell'ente sul mercato e che, però, non siano quantificabili in termini di profitto.
Per ora si può dire che il profitto suscettibile di confisca è quello che si connota per l’esistenza di un nesso eziologico tra reato presupposto e vantaggio derivato all’ente: in tal senso la limitazione del profitto confiscabile al solo extra-profitto derivante dal reato è coerente con la funzione special-preventiva - sia pur in senso oggettivo - che si assegna alla confisca in parola . Inoltre nella sfera del profitto devono rientrare le utilità economiche derivate all’ente per effetto dei rapporti giuridici che intercorrono tra l’autore del fatto presupposto e l’ente stesso (rapporto di mandato, di amministrazione etc.) o con altri soggetti giuridici purché, in tal caso, il reato sia stato commesso nell’interesse di entrambi (rapporto di controllo societario).

Un’ulteriore riflessione merita il tema dell’apprensibilità del profitto all’interno dei gruppi di società: se il profitto si produce nella controllata, ancorché il reato sia commesso dai vertici della controllante, può essere sottoposto a confisca ai sensi dell’art. 19 cit., o se si deve comunque accertare la rinvenienza dello stesso nella sfera della controllante? La confisca è ammessa nei limiti in cui la controllante si sia in concreto avvantaggiata di tale profitto: si pensi alla corruzione aggravata per far conseguire appalti alla controllata, nel caso in cui gli utili derivanti dall’attività permangano nelle casse della controllata. Nell’ordinanza del Tribunale del riesame di Milano Sezione XI riesame - 20 dicembre 2004 si legge, sia pur in sede di obiter dictum “L'esistenza di tale rapporto qualificato tra controllante e controllata impedisce pertanto di considerare quest'ultima un “terzo” ed impedisce che gli utili che essa consegua, in conseguenza dell'attività della controllante, possano definirsi conseguiti da un terzo, quantomeno impedisce di ritenere che l'attività della controllante possa dirsi compiuta nell' esclusivo interesse del terzo, in considerazione degli inevitabili riflessi che le condizioni della controllata riverberano sulla controllante”.

Quanto al prezzo del reato esso si identifica in quanto promesso o dato al soggetto per determinare o istigare il soggetto a commettere il reato (Fornari).
L’art. 19, comma 2 prevede che “quando non è possibile eseguire la confisca del prezzo o profitto del reato, la stessa può avere ad oggetto somme di danaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o prodotto del reato”. Si tratta della confisca di valore o per equivalente, emersa nel sistema penale, a partire dalla sua introduzione nel quadro dell’art. 735 ter c.p.p., e all’interno della fattispecie di usura (art. 644, ult. comma c.p.) e successivamente dell’estensione ai reati contro la P.A. ad opera dell’art. 322 ter c.p. introdotto dall’art. 3, comma 1 della legge n. 300 del 29 settembre 2000, e dall’art. 335 ter c.p.; da ultimo l’estensione contenuta nell’art. 640 quater c.p. completa il quadro dei reati in relazione ai quali è prevista la confisca per equivalente del prezzo (e profitto). Nota caratteristica della confisca di valore – si è giustamente osservato – è quella di far ‘sparire’ fatalmente il nesso tra cosa confiscabile e fatto di reato (Sgubbi). Il precedente più diretto, sul versante comparatistico, sembra potersi individuare nell’istituto del Verfall (prelievo pubblico) previsto dal §73 del Codice penale tedesco, che contempla l'acquisizione di vantaggi patrimoniali ottenuti tramite comportamenti penalmente rilevanti, che ne costituiscano il corrispettivo (Entgelt) o il guadagno (Gewinn); è importante sottolineare che il presupposto applicativo del Verfall è un fatto tipico antigiuridico, a prescindere dalla colpevolezza: il che ne accentua la natura di misura compensativa di tipo patrimoniale, a carattere essenzialmente preventivo.
Ai sensi del 2 comma dell’art. 19 cit. la confisca su somma di danaro, beni o altre utilità, opera quando ‘non è possibile eseguire la confisca’.
Occorre comprendere, quindi, se la norma si riferisca ad una situazione di materiale impossibilità di apprendere i beni oppure se detta impossibilità di eseguire la confisca non possa legarsi alla impossibilità di determinare il diretto prezzo o profitto. In particolare ci si chiede se detta impossibilità possa essere legato al carattere immateriale del profitto dei reati concussione e corruzione (v. Cass. S.U. 4.5.1993, in Cass. Pen., 1993, 2252). Secondo un'isolata opinione(Maugeri) - ricavata dal rilievo che l’art. 6, comma 5 cit. ammette la confisca del profitto anche qualora la persona giuridica non venga condannata-al giudice sarebbe rimesso un potere di determinazione del profitto in via diretta per equivalente.
Quest’ultima opzione interpretativa non sembra meritevole di accoglimento poiché snatura la funzione della confisca per equivalente trasformandola da modalità di esecuzione del provvedimento originario di confisca in una pena patrimoniale del tutto sganciata dal profitto e rimessa alla determinazione ‘arbitraria’ del giudice (Pellissero).
Sotto questo profilo è in linea con l’interpretazione dell’istituto della confisca penale data dalla Cassazione che adotta un’interpretazione restrittiva della nozione ‘valore equivalente’: “la possibilità, prevista dalla norma, di spostare la misura della confisca dal bene costituente profitto o prodotto del reato ad altro bene di cui il reo abbia comunque la disponibilità, nel caso in cui non sia possibile la confisca del primo, e sempre entro i limiti del suo valore, non autorizza la sottoposizione a sequestro preventivo di un qualunque bene dell'indagato in sostituzione - e come "tantundem" - di quello mancante in quanto mai esistito". Cassazione penale, sez. V, 3 luglio 2002, n. 32797, Silletti D&G - Dir. e Giust. 2002, f. 41, 78. Pertanto la sostituzione implica la determinabilità del profitto. Per contro l’impossibilità di stabilire in quale misura il profitto del reato incida sui profitti dell’ente (v. ordinanza del Tribunale del riesame di Milano Sezione XI riesame - 20 dicembre 2004) non consente di effettuare la prognosi ai fini dell’applicazione delle sanzioni interdittive, ma soprattutto non consente la confisca, anche nella forma per equivalente.

Il parallelo con le norme penali., in tema di confisca per equivalente, può fornire interessanti spunti ermenutici. Per l’art. 322 ter c.p. la confisca di valore si applica ‘ai beni di cui il reo ha la disponibilità’; mentre, a sua volta l’art. 644 c.p., fa riferimento ad una disponibilità anche per interposta persona. La formula ellittica adottata dall’art. 19 pone il problema del minimum di appartenenza in capo all'ente del bene, per ipotizzare la confisca per equivalente del profitto tratto dall’ente medesimo. Il § 73 risolve il problema facemdo ricorso alla clausola di rappresentanza (Vertreterklausel), che in realtà consente di colpire il profitto della persona
giuridica nel cui interesse la persona ha agìto, ma anche di terzi soggetti a prescindere persino da un titolo in forza del quale questi abbia operato o da un rapporto anche di influenza di fatto del terzo beneficiario sul bene.
In relazione al disposto dell'art. 19, se da una parte non pare possibile attribuire rilievo ad una situazione di mera signoria di fatto sul bene in capo all’ente, dall’altra non può accogliersi neanche un criterio esclusivamente formale che faccia coincidere la disponibilità del bene da parte dell’ente con la titolarità del diritto di proprietà: si pensi a situazioni di controllo societario totalitario su una società intestataria di un bene o utilità rinvenienti dal reato; o di controllo di fatto della stessa società. Il mancato riferimento all’intestazione fittizia, non esclude, per altro verso la possibilità di perforare lo schermo dell’alterità soggettiva, rendendo apprensibili beni formalmente estranei alla compagine dell’ente, purché sia comprovata la consapevolezza del terzo della provenienza del profitto dal reato presupposto. A tale conclusione si perviene sulla base del I comma dell'art. 19 cit. che stabilisce che "sono salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede". Il principio della tutela dei diritti del terzo di buona fede - in linea con la previsione del requisito della quasi-colpevolezza nel comma III del §73 - consente di superare il limite dell'intestazione formale, ove il terzo sia consapevole o abbia addirittura contribuito a far conseguire il vantaggio patrimoniale in capo all’ente.

Un’ulteriore questione di centrale importanza riguarda la definizione del quantum del profitto. Come noto l’art. 322 ter al comma 1 c.p. prevede la confisca per equivalente dei beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente al prezzo. L’interpretazione oggi offerta dalla Cassazione a sezioni unite è che la confisca per equivalente debba riferirsi non solo al prezzo ma anche al profitto per tutti i reati contro la p.a. e per quelli contemplati dall’art. 640 quater c.p. in virtù del rinvio; quindi la confisca per equivalente deve operare oltre i limiti del riferimento letterale al profitto contenuto nella norma in relazione alla sola ipotesi di corruzione attiva ex art. 321 c.p.
Per quel vale ai nostri fini, l'art. 322 ter, comma 2 c.p. fornisce un’ulteriore indicazione sistematica nella ricostruzione del profitto dell’ente da sottoporre a confisca: l’utilizzo della confisca come strumento di ablazione dell’extra-profitto impone di parametrare il bene confiscato al valore del profitto che l’ente ‘corruttore’ ha in concreto tratto dal reato.
Per quel che concerne l’ente, infatti, non opera il limite quantitativo inferiore stabilito dall'art. 322 ter c.p. in virtù del quale il valore confiscato se riferito al profitto, non può essere inferiore al danaro o alle altre utilità date o promesse ovverosia al prezzo: l’assenza del profitto o l’eventualità che esso abbia una misura inferiore rispetto al danaro o utilità promesse o date, comporterà che l’ente sia assoggettato al solo al profitto effettivamente conseguito (Pellissero).
L’art. 19 amplia, poi, l’ambito dei ‘beni’ suscettibili di confisca di valore, a ‘somme di danaro’ o altre utilità. Il richiamo ad altre utilità evoca, in parallelo, i problemi interpretativi posti dalla formula impiegata dal §73 a del Codice penale tedesco: Nutzuengen. Si badi, la portata espansiva della norma - ma anche i rischi di slabrature interpretative si annidano proprio in tale formula. Si deve perciò evitare che il reo possa essere esposto a causa di un'episodio originario di accumulazione di capitali illecita, alla possibilità di veder aggredite porzioni enormemente distanti del proprio patrimonio rispetto al profitto da non poter essere ricollegabili ad esso. Sicché occorre assumere un criterio di limitazione della portata di tale misura onde evitare anche il rischio di violazione di principi di rilievo costituzionale (art. 41, comma 2 Cost).Un soddisfacente criterio di limitazione può essere trovata nella identificazione delle utilità in quei miglioramenti eziologicamente riconducibili al profitto del reato, secondo uno sviluppo causale non eccezionale e cioé ordinariamente conseguibile da chiunque (Fornari). In tale ottica non possono essere assoggettate a confisca quelle ricchezze che a partire da un nucleo di originario di profitto illecito, risultano essere state create attraverso l'impiego di mezzi leciti e cioè di quei fattori di produzione variabili, che incidono sulla formazione del profitto conseguente ad attività economiche. Se così fosse, come detto, si assegnerebbe alla confisca ex art. 19 una funzione ablativa - per così dire - assoluta, sganciata dal collegamento ‘ideale’ col reato presupposto, e quindi in netto contrasto con la natura che le si deve assegnare. Rientrano viceversa nel concetto di utilità i risparmi di spesa o i vantaggi derivanti dall'impiego di forza lavoro.

In conclusione, guardando all'ipotesi di accordo corruttivo nell'ambito dell'attività contrattuale con la P.A. si può definire il profitto come il vantaggio patrimoniale direttamente collegato al contratto, ovvero come l'oggetto (nucleare) stesso del contratto, mentre l'utilità come un vantaggio patrimoniale che pur non essendo oggetto del contratto, è pur sempre una conseguenza diretta del reato (si pensi al vantaggio economico in termini di pubblicità derivante dall'incremento dell'attività per l'ente, nel cui interesse sia stato commesso il reato di corruzione).

Ebbene, tornando al profitto della corruzione - per guardare alla pronuncia in esame -la peculiarità è data dal fatto che la vicenda criminosa si innesta all'interno di un rapporto a prestazioni corrispettive, ove il soggetto corruttore aggiudicatario è chiamato a svolgere un'attività economicamente rilevante in favore dello Stato o altro ente pubblico. In proposito occorre svolgere una fondamentale distinzione tra attività contrattuale con la P.A. che non si ponga in stretta correlazione causale con il reato ed attività contrattuale che invece trovi la sua causa 'genetica' nell'accordo corruttivo. Nel primo caso (ad es. aggiudicazione con forte ribasso) l'appalto sarebbe stato comunque aggiudicato ed i lavori svolti in conformità ad un effettivo interesse della P.A., anche se da altro soggetto: sembra arduo sostenere che il profitto del reato coincida con il valore del contratto al netto dei costi, posto che in tal caso la confisca può colpire a mio avviso, solo il cd. extra-profitto e cioè la differenza del maggior utile percepito in virtù delle condizioni eventualmente concesse in violazione delle regole sull'evidenza pubblica a garanzia dell'interesse pubblico. Il criterio del cd. Nettoprinzip (utile conseguito al netto delle spese per la produzione dello stesso) da accogliere in alternativa al principio del lordo -cd. Bruttoprinzip peraltro sostituito dal 1992 in Germania per il Verfall- quindi merita una correzione, alla luce del più generale principio di ordinamento dell’ ingiustificato arricchimento, in forza del quale la P.A. non può beneficiare di una prestazione dotata di valore oggettivo, senza che venga preservata la remunerazione per l'attività svolta, che non sembra potersi definire illecita se non nei limiti che si dicevano. Più complessa è la soluzione in ipotesi di attività contrattuale che non sarebbe compiuta in assenza del reato presupposto; in tal caso l'utile netto percepito, remunera una prestazione contrattuale non conforme ad un interesse della P.A., fermo restando che anche in tal caso dovrebbe aversi riguardo al beneficio oggettivo che il committente ha comunque tratto dall'esecuzione del contratto oggetto dell'accordo corruttivo ed ai costi eventualmente sostenuti.
E’ di tutta evidenza, assai più semplice è la situazione in cui la corruzione abbia ad oggetto l'erogazione di finanziamenti; qui, come sostiene la Cassazione, "costituiscono "profitto" dei reati di cui agli art. 319 e 321 c.p. i finanziamenti erogati alle società dell'imputato in base a criteri di priorità contrari alla legge, accordati a conclusione di un'istruttoria carente iniziata prima del previsto ed accompagnati da fittizie procedure di collaudo dei lavori di riforestazione, Cass. pen., VI, 6 maggio 2003, in Cass. pen. 2004, 3225 (s.m.)

Nell'ordinanza del Gip dr.ssa Belsito presso il Tribunale di Milano Dr.ssa che decide sull’istanza di revoca avanzata dalla difesa, a seguito di una duplice sospensione, dell’esecuzione della misura cautelare disposta ex artt. 15 e 45 D.L.vo 231/01, al fine così di poter adeguatamente valutare l’idoneità dei modelli organizzativi proposti, e cioé la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 17 cit. , si legge: “per ciò che attiene alla ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 17 lett. a) e c) appare sufficiente riportarsi integralmente al parere già espresso nel proprio precedente provvedimento del 19.2.05, ed alla nota depositata dal Pm, in punto e di congruità del risarcimento del danno offerto, e di quantificazione del profitto calcolato sulla base dell’utile netto conseguito nell’esecuzione dei contratti aggiudicati con pratiche corruttive”.
Alla luce di quanto detto merita di essere sottoposta ad un attento vaglio critico la soluzione -adottata nell'ordinanza - di riferire il profitto oggetto di confisca all'utile netto conseguito nell'esecuzione dei contratti aggiudicati per effetto dell'accordo corruttivo in assenza di qualsivoglia valutazione sul versante della congruità dell'utile conseguito al valore economico oggettivo della prestazione.

4. I diritti dei danneggiati. L’art. 19 del d.lgs 231 del 2001 contempla la tutela dei danneggiati – a differenza dell’art. 2641 c.c. ad es. unitamente alla tutela dei diritti dei terzi acquisiti in buona fede. Si pensi ai risparmiatori danneggiati dai reati di abuso di informazioni privilegiata, fonte di responsabilità amministrativa dell’ente. Il che consente di contemperare l’interesse dello Stato all’ablazione e la pretesa privatistica del danneggiato, il quale potrà far valere le sue ragioni nella forma dell’incidente di esecuzione o comunque in sede civile. Assai discussa è, infatti, l’ammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente.
Resta il problema della concorrenza tra confisca ai sensi dell’art. 2641 c.c. e confisca ‘amministrativa’, posto che solo quest’ultima contempla i diritti dei danneggiati: si pensi al socio ‘danneggiato’ dal falso in bilancio il quale potrà far valere la propria pretesa solo in relazione al profitto tratto dall’ente, mentre non potrà rivalersi rispetto ai beni confiscati ai sensi dell’art. 2641c.c. (Sgubbi).
In virtù del richiamo alla disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, contenuto nell’art. 3 del d.lgs n. 61 del 2001 con riferimento alla disciplina penale societaria, la confisca di cui all’art. 19 d.lgs 231 dsl 2001 si applica in caso di condanna della persona giuridica per illecito derivante da reato societario. In questo ambito concorre, la confisca obbligatoria ex art. 2641 c.c. del prezzo o profitto, anche per equivalente. Si pone, pertanto, il problema del ‘regolamento di confini’ tra le due misure. Problema centrale, sul versante della confisca penale, è quello dell’aggredibilità del profitto tratto dall’ente, se dovesse ritenersi l’ente non persona estranea al reato, atteso il rinvio all’art. 240 c.p. dell’art. 2641 c.c. Ci si è chiesti in particolare se a seguito dell’introduzione della responsabilità amministrativa dell’ente, che consente di imputare il fatto di reato all’ente, in presenza dei prescritti criteri di imputazione, la società possa ancora dirsi estranea al reato ai fini della confisca penale(Alessandri). Il tema esula dal presente lavoro. Si può solo dire, che se l’ente dovesse considerarsi persona estranea al reato – secondo i paradigmi oramai acquisiti in sede penale –il profitto acquisito al suo patrimonio non potrebbe formare oggetto di confisca ai sensi dell’art. 2641 c.c. per effetto del richiamo all’art. 240 c.p., mentre sarebbe confiscabile ex art.19 cit. Al contempo numerosi argomenti militano a favore della qualità di ‘soggetto intraneo’ da riconoscere all’ente, in relazione al reato presupposto.