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Osservatorio sulla giurisprudenza di merito e di legittimità

L’applicazione del D.LGS. 231/2001

L’entrata in vigore del decreto legislativo n.231/2001 è stata inizialmente caratterizzata da un indubbio ritardo applicativo, da un lato per via dell’irretroattività della normativa introdotta e dei tempi irragionevolmente lunghi della giustizia italiana, dall’altro a causa di una scarsa abitudine della magistratura inquirente a confrontarsi con le nuove forme di responsabilità degli enti collettivi previste dal legislatore.
Da ultimo, si è tuttavia registrata una netta inversione di tendenza che si è principalmente concretizzata in una serie di ordinanze cautelari con le quali sono state irrogate alle società coinvolte le varie misure interdittive previste dall’art. 13.
Sotto tale profilo, la prassi applicativa evidenzia anch’essa il prevedibile rilievo che la normativa introdotta è destinata ad acquisire proprio nella fase cautelare, in virtù dell’impostazione special-preventiva che caratterizza la c.d. responsabilità “da reato” delle persone giuridiche.
Per quanto attiene invece agli aspetti squisitamente processuali, le prime decisioni manifestano alcune difficoltà di contemperamento fra la specificità del modello processuale delineato dal decreto n.231 ed il generico richiamo delle disposizioni del codice di rito, da ritenere applicabili, ai sensi dell’art. 34, solo “in quanto compatibili”.
Vale dunque la pena di soffermarsi brevemente sulle diverse pronunce sino ad oggi pubblicate, al fine di enucleare - nell’incertezza interpretativa che ancora accompagna molteplici profili - i principi di diritto progressivamente affermati dalla giurisprudenza.
La prima sentenza pubblicata è stata emessa in data 4 novembre 2002 dal G.U.P. del Tribunale di Pordenone - dott. Piccin - il quale, in relazione alla responsabilità dell’ente per un tentativo di corruzione attribuito al legale rappresentante della società convenuta, ha proceduto all’applicazione della pena pecuniaria che era stata concordemente richiesta dalle parti.
Nel concedere le circostanze attenuanti previste dall’art. 12 lett. a) e b) del D. Lgs., il giudice ha conferito rilevanza al risarcimento dei danni morali cagionati all’amministrazione coinvolta, al buon comportamento processuale della convenuta, all’allontanamento del responsabile dall’amministrazione e dalla rappresentanza dell’ente, nonché alla successiva adozione di modelli organizzativi idonei a prevenire la commissione di ulteriori reati.
Fra i provvedimenti adottati in sede cautelare si segnalano innanzitutto le due ordinanze emesse dal G.I.P. del Tribunale di Roma - dott.ssa Finiti - nell’ambito di uno stesso procedimento riguardante una complessa vicenda corruttiva finalizzata all’aggiudicazione di appalti di opere pubbliche, la quale sarebbe stata posta in essere dal legale rappresentante e dal gestore di fatto della società convenuta.
Con la prima ordinanza (22 novembre 2002), il Tribunale, attesa la necessità di verificare se l’ente responsabile avesse o meno istituito un modello organizzativo idoneo a prevenire la commissione di ulteriori reati, riteneva di dover procedere ad incarico peritale al fine di valutare l’effettiva idoneità del sistema di controllo e di monitoraggio introdotto e - di conseguenza - la perdurante configurabilità delle esigenze cautelari ipotizzate dalla pubblica accusa.
Nella seconda ordinanza (4 aprile 2003), acquisite le risultanze dell’elaborato peritale, il giudice ha osservato preliminarmente che la verifica circa l’idoneità del modello di organizzazione istituito ex post dalla società convenuta, pur potendo essere condotta con i medesimi criteri previsti dagli artt. 6 e 7 del D.Lgs., deve tuttavia ritenersi maggiormente rigorosa riguardo alla eliminazione dei rischi che hanno dato vita agli episodi in contestazione.
Sulla base di un’approfondita disamina degli accorgimenti introdotti e del costante richiamo delle linee guida elaborate sia da Confindustria che dalla competente associazione di categoria, la pronuncia in esame perviene quindi ad una valutazione negativa del modello predisposto, in esplicito contrasto con le conclusioni raggiunte dal perito.
In particolare, il Tribunale ha ritenuto di stigmatizzare, nel caso di specie, l’assenza di un codice di regolamentazione che prevedesse espressamente il divieto di stipulare contratti di subappalto all’interno delle società del gruppo, la scarsa indipendenza della persona chiamata a far parte dell’organismo di vigilanza della capogruppo (in quanto già deputata a svolgere compiti di controllo interno), la mancata costituzione di un analogo organismo di controllo per le società controllate, nonché l’omessa previsione di un termine di non modificabilità del modulo organizzativo adottato.
Ribadita quindi la sussistenza del pericolo di reiterazione dell’illecito desumibile “dal livello di diffusione e radicamento del sistema corruttivo” e “dalla recente epoca di commissione degli illeciti”, il giudice osserva tuttavia che l’interruzione dell’attività dell’ente avrebbe determinato rilevanti ripercussioni sull’occupazione, disponendo pertanto, ai sensi dell’art. 15, primo comma, lett. b), la nomina di un commissario giudiziale per il periodo di anni uno.
Di indubbio rilievo è altresì l’ordinanza emessa dal G.I.P. del Tribunale di Salerno - dott. Belmonte - in data 28 marzo 2003 con la quale viene negata la misura che era stata richiesta dal Pubblico Ministero ovvero la revoca dei finanziamenti già concessi alla società convenuta.
Tale pronuncia si inquadra nell’ambito di un procedimento penale concernente un vasto fenomeno criminoso volto ad ottenere il monopolio dei lavori di riforestazione finanziati in Campania, con conseguente contestazione dei delitti di corruzione, turbativa di gara, malversazione, truffa aggravata, falso in atto pubblico ed associazione a delinquere.
Alla luce del rinvio alle norme del codice di rito contenuto nell’art. 34 del D.Lgs., il giudice di fase ha innanzitutto ritenuto di dover estendere al procedimento cautelare previsto nei confronti degli enti collettivi il divieto di applicazione di una misura più grave di quella richiesta dal Pubblica Ministero.
Sotto altro profilo, ai fini dell’applicazione di qualsivoglia misura cautelare, l’ordinanza ribadisce la necessaria sussistenza di uno dei due presupposti alternativamente previsti dall’art. 13 ovvero il profitto di rilevante entità e la reiterazione degli illeciti.
Inoltre, dopo aver richiamato i principi di idoneità, proporzionalità, economicità e temporaneità delle misure interdittive applicate in sede cautelare, il Tribunale ha affermato che la revoca dei finanziamenti già concessi ma non ancora erogati è da ritenersi anch’essa una misura di carattere temporaneo la cui durata deve essere stabilita dal giudice e che non si pone pertanto alcun problema di legittimità costituzionale degli artt. 9 e 45 del D.Lgs. né in riferimento agli artt. 3, 13 e 27, secondo comma, Cost. né in riferimento all’art. 76 Cost. per eccesso di delega.
Tuttavia, in presenza di finanziamenti concessi ad un ente pubblico e successivamente ceduti al soggetto privato, l’ordinanza esclude l’applicabilità di tale misura poiché la stessa finirebbe con il pregiudicare anche la posizione dell’ente pubblico non economico, come tale esplicitamente estraneo - ai sensi dell’art. 1 - a qualsiasi forma di responsabilità “da reato”.
In relazione all’ambito di operatività della responsabilità “da reato”, con ordinanza del 30 maggio 2003 il G.I.P. del Tribunale di Roma - dott. Patarnello - ha rilevato l’inapplicabilità delle sanzioni previste dal decreto n. 231 alle ditte individuali.
A sostegno di tale conclusione, la pronuncia richiamata evidenzia in primo luogo la non riconducibilità dell’impresa individuale al novero dei destinatari della normativa introdotta, individuati dall’art. 1 negli “enti forniti di personalità giuridica” e nelle “società e associazioni anche prive di personalità giuridica”.
Nell’escludere un’estensione analogica della responsabilità “da reato” al caso dell’impresa individuale, il giudice ha inoltre rilevato l’insussistenza in tale contesto di qualsiasi possibile distinzione soggettiva fra la persona fisica che subisce le conseguenze della sanzione penale e l’organismo economico che andrebbe a beneficiare della condotta illecita.
La decisione in esame è stata successivamente confermata dalla Corte di Cassazione, sez. VI^, con sentenza n.18941/04 del 3 marzo - 22 aprile 2004.
Con ordinanza del 27 aprile 2004 il G.I.P. del Tribunale di Vibo Valentia - dott. Bonagura - ha invece applicato alla società convenuta sia la misura cautelare della esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi, sussidi che quella della revoca dei finanziamenti già concessi.
Nella fattispecie, l’illecito contestato si fondava da un lato su una pluralità di operazioni truffaldine che sarebbero state realizzate dall’amministratore dell’ente al fine di conseguire cospicui finanziamenti pubblici mediante l’utilizzo di fatture per operazioni inesistenti (art.640 bis c.p.), dall’altro sulla mancata destinazione dei fondi ottenuti alle attività per le quali gli stessi erano stati erogati (art. 316 c.p.).
Nell’affermare la sussistenza di un effettivo pericolo di reiterazione del reato, il giudice ha ritenuto di disattendere la contraria valutazione precedentemente espressa dal Tribunale del Riesame, evidenziando, fra le altre cose, la netta separazione fra l’accertamento cautelare che deve essere condotto alla luce del D.Lgs. 231/01 e l’eventuale procedimento amministrativo all’esito del quale il Ministero competente può autonomamente disporre la revoca dei finanziamenti già concessi.
Sotto il profilo processuale, l’ordinanza si esprime inoltre per l’irrilevanza della tardiva iscrizione dell’ente nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., iscrizione sulla cui tempestività - in assenza di espresse previsioni di legge - non risulterebbe ammissibile alcun sindacato giurisdizionale.
Non si può poi non richiamare l’ordinanza emessa nei confronti della Siemens Ag dal G.I.P. del Tribunale di Milano - dott. Salvini - in data 28 aprile 2004, particolarmente significativa sia per la notorietà della società coinvolta che per la molteplicità di questioni giuridiche affrontate.
La contestazione dell’illecito “amministrativo” derivava in questo caso dai reati di corruzione aggravata ascritti a tre dirigenti Siemens e finalizzati all’ottenimento di appalti pubblici di enorme valore.
In primo luogo, il Tribunale di Milano ha affermato che la normativa introdotta deve ritenersi perfettamente applicabile ad una società con sede all’estero, sebbene la responsabilità “da reato” delle persone giuridiche risulti ancora estranea all’ordinamento tedesco.
Sotto altro profilo, il giudice ha inoltre ribadito l’irrilevanza della mera predisposizione di un “codice etico” da parte della società coinvolta, laddove lo stesso non si inserisca nel quadro di un idoneo modello organizzativo volto a prevenire la commissione di reati e rispondente ai requisiti rispettivamente previsti dagli artt. 6 e 7 D.Lgs. 231/01.
Sia pure in sede di obiter dicta (nella circostanza, infatti, non era stato predisposto alcun modello astrattamente corrispondente ai requisiti normativi), l’ordinanza ha poi sottolineato che l’efficace attuazione di un tale modello è di per sé idonea ad escludere la responsabilità dell’ente solo in caso di reato commesso da soggetti sottoposti all’altrui direzione, mentre, a fronte di un reato commesso da dirigenti apicali, la società è tenuta anche a dimostrare che gli stessi abbiano “pervertito e frustrato con l’inganno l’intero sistema decisionale e di controllo della società”.
Nella valutazione della “pericolosità sociale” dell’ente ritenuto responsabile, il G.I.P. ha conferito particolare rilevanza al comportamento tenuto dalla società dopo la scoperta dei traffici illeciti, e ciò sia in relazione al mancato intervento disciplinare nei confronti dei soggetti attinti da gravi indizi di colpevolezza, sia in relazione alla omessa predisposizione di misure volte a prevenire il ripetersi di simili episodi delittuosi.
Assai significativo al riguardo è l’esplicito riconoscimento dell’incidenza che assume su tale valutazione “l’istituzione ex post di un corretto modello di organizzazione e di gestione”, ritenuta in grado di escludere il “pericolo di recidiva” e quindi l’applicazione di misure cautelari interdittive.
In tema di riparazione del danno, la pronuncia in esame si segnala invece per un orientamento assai rigoroso, secondo il quale, al fine di far ritenere integrato il presupposto previsto dall’art. 17 lett. a), la società coinvolta dovrebbe intervenire su tutte le conseguenze dannose del proprio comportamento, comprese quelle riferibili agli altri potenziali concorrenti che furono pregiudicati dalla turbativa arrecata alla gara d’appalto.
Nella persona del G.U.P. - dott.ssa Forleo - sempre il Tribunale di Milano, si era inoltre espresso con ordinanza del 9 marzo 2004 nel senso della inammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente collettivo il quale può invece essere chiamato a rispondere come responsabile civile nel procedimento penale pendente nei confronti degli autori materiali del reato.
Nel senso della inammissibilità della costituzione di parte civile rivolta nei confronti della società alla quale è ascritta la responsabilità da reato si è altresì pronunciato altro G.U.P. del Tribunale di Milano - dott. Sacconi - con ordinanza del 25 gennaio 2005, nella quale si esclude altresì la legittimazione dell'ente convenuto in giudizio a costituirsi parte civile in relazione a fatti per i quali gli viene ascritta una responsabilità derivante da reato. Tale ultima affermazione discenderebbe dalla impossibilità di assumere per i medesimi fatti-reato la duplice veste di parte civile e di ente convenuto in giudizio quale responsabile amministrativo.
Sempre in materia processuale, la sentenza della VI^ Sezione della Corte di Cassazione del 22 settembre 2004 ha invece chiarito l’inammissibilità del ricorso per saltum avverso le ordinanze cautelari rivolte nei confronti degli enti collettivi, ricorso esperibile - ai sensi dell’art. 325, secondo comma, c.p.p. - soltanto in alternativa alla richiesta di riesame e non già in alternativa all’appello. Tale ultimo gravame è da ritenersi pertanto l’unico mezzo di impugnazione proponibile avverso le richiamate ordinanze.
Nel senso dell’ammissibilità del giudizio immediato anche nei confronti degli enti collettivi (rito non esplicitamente previsto dal decreto legislativo al contrario del c.d. patteggiamento) si è poi espresso il G.I.P. del Tribunale di Milano - dott. Piffer - con ordinanza del 23 marzo 2004. In applicazione dell’art. 453 c.p.p., il giudice ha tuttavia subordinato il ricorso a tale rito speciale all’avvenuto interrogatorio del legale rappresentante dell’ente ovvero alla mancata presentazione dello stesso, previa contestazione dei fatti per i quali emergerebbe prova evidente della responsabilità amministrativa da reato.
Con ordinanza del 20 settembre 2004, il G.I.P. del Tribunale di Milano - dott. Secchi – ha invece disposto la nomina di un commissario giudiziale nei confronti di quattro società di vigilanza ai cui amministratori erano ascritti diversi episodi corruttivi finalizzati all’aggiudicazione di pubblici appalti, nonché il delitto di truffa aggravata per aver falsamente attestato il corretto adempimento dei contratti stipulati con il Comune di Milano.
In relazione ai criteri di imputazione dell’illecito, il Tribunale ha rilevato che la responsabilità da reato sussiste non soltanto allorché il comportamento criminoso abbia determinato per l’ente un concreto vantaggio patrimoniale ma anche in assenza di qualsiasi effettivo risultato scaturente dalla condotta illecita, laddove quest’ultima trovi comunque fondamento nell’interesse del soggetto collettivo.
Sotto tale profilo, la pronuncia in commento riconduce ugualmente all’interesse della società controllante le conseguenze del reato che si esteriorizzano esclusivamente nell’ambito delle società controllate.
In tema di esigenze cautelari, il giudice conferisce invece particolare rilievo alla irregolare gestione della contabilità, alla creazione di cospicue disponibilità “in nero” ed all’inadeguatezza dei compliance programs adottati dalle società del gruppo.
D’altro canto, in presenza di un azionista di riferimento personalmente coinvolto negli episodi delittuosi, gli avvicendamenti avvenuti nella direzione della società vengono considerati inidonei ad escludere il lamentato pericolo di reiterazione dell’illecito.
Nel censurare i modelli organizzativi che erano stati adottati dalle varie società, il Tribunale ha poi evidenziato la sussistenza di gravi carenze sia in tema di mappatura delle aree a rischio reato che di trasparente gestione delle risorse finanziarie, di controllo e di intervento disciplinare a tutela della corretta adozione del modello stesso, di formazione dei dipendenti, di autorevolezza e di indipendenza dell’organo di vigilanza.
Se la genericità dei modelli formalmente adottati - che si riducono nella fattispecie ad una sostanziale riproduzione del dettato normativo disancorata dalla specifica realtà aziendale - induce pertanto il Tribunale ad una valutazione di assoluta inidoneità, l’ordinanza in esame rivela d’altra parte una particolare attenzione per i meccanismi di prevenzione previsti dal decreto, ritenuti potenzialmente idonei ad escludere la responsabilità dell’ente anche a fronte di un reato commesso dai suoi organi di vertice.
In virtù del servizio di pubblica necessità attribuito alle società convenute e dell’elevato numero di dipendenti impiegati(art. 15, primo comma, lettere a e b), il giudice ha quindi ritenuto di sostituire la misura dell’interdizione dall’esercizio dell’attività che era stata richiesta dal Pubblico Ministero con la nomina di un commissario giudiziale.
In conformità con la richiesta avanzata dalla difesa, è stata inoltre disposta - dietro pagamento di idonea cauzione - la sospensione della misura per un periodo di due mesi affinché gli enti procedano entro il suddetto termine alle condotte riparatorie previste dall’art.17, ed in particolare all’implementazione dei propri modelli organizzativi, così da poter eventualmente ottenere la revoca della misura applicata.
Di notevole rilievo sotto il profilo processuale risulta altresì l’ordinanza emessa dal G.I.P. del Tribunale di Torino in data 11 giugno 2004, secondo la quale la richiesta di rinvio a giudizio dell’ente collettivo deve ritenersi affetta da nullità laddove non sia preceduta dall’avviso di conclusione delle indagini preliminari ai sensi dell’art. 415 bis c.p.p., nonché dall’interrogatorio del legale rappresentante dell’ente stesso che ne abbia fatto rituale richiesta. Nel motivare tale affermazione, il Tribunale ha sottolineato la sostanziale parificazione fra la posizione dell’imputato-persona fisica e quella dell’imputato-ente collettivo, rilevando l’insussistenza - nel caso in esame - di quelle esigenze di economia e di semplificazione processuale che giustificano invece l’omissione dell’avviso in questione per i procedimenti speciali previsti dal libro VI del codice di rito e per il procedimento davanti al giudice di pace.


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